Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
Невідкриття сторонами матеріалів після закінчення досудового розслідування є підставою для визнання відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказів. Такий висновок зробив ВСУ в постанові №671/463/15-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».
Верховний Суд України
Іменем України
Постанова
16 березня 2017 року м.Київ №671/463/15-к
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:
головуючого — судді-доповідача Школярова В.Ф.,
суддів: Вус С.М., Канигіної Г.В., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Пошви Б.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за заявою захисника Ліщук О.І. про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.06.2016 щодо Особи 10,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 11.08.2015 засуджено:Особу 10, Інформація 1, раніше не судимого з огляду на ст.89 Кримінального кодексу, за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.75 ККОсобу 10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладено на нього обов’язки, передбачені пп.2 — 4 ч.1 ст.76 КК. Цим же вироком Особу 10 виправдано за ч.1 ст.317 КК та за ч.2 ст.307 КК за епізодом незаконного збуту 29.09.2014 особливо небезпечного наркотичного засобу;
Особу 11, Інформація 2, раніше судимого: вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 2.03.2007 за чч.1, 2 ст.309 КК до позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці; вироком цього ж суду від 6.07.2007 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311, ч.2 ст.315, ч.2 ст.317 КК до позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією майна. За обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, виправдано.
Апеляційний суд Хмельницької області 16.11.2015 апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково — зазначений вирок суду першої інстанції скасував та постановив свій вирок, яким засудив:
Особу 10 за ч.2 ст.307 КК до позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла; за ч.1 ст.317 КК — до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла;
Особу 11 за ч.2 ст.307 КК, із застосуванням ст.69 КК, до позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.
За вироком апеляційного суду, Особу 10 визнано винним та засуджено за те, що 29.09.2014, приблизно о 17:00, він, перебуваючи у квартирі за Адресою 1, повністю розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно надав вказане приміщення особі під вигаданим ім’ям для незаконного вживання наркотичного засобу — канабісу. Так, в одній з кімнат, взявши спеціальний пристрій для вживання наркотичного засобу, виготовлений з двох пластикових пляшок, поклав у нього особливо небезпечний наркотичний засіб — канабіс — та вжив його разом з Особою 12 шляхом куріння.
Продовжуючи свої злочинні дії, 29.09.2014, приблизно о 17:32, Особа 10 за попередньою змовою з Особою 11, на порушення вимог стст.7, 12, 17 закону «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.95 №60/95-ВР, з метою отримання матеріальної винагороди на сходовій площадці, біля вхідних дверей квартири за Адресою 2 незаконно, за 200 грн. збув Особі 12 особливо небезпечний наркотичний засіб — канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 89,49 г.
14.01.2015, приблизно о 14:48, Особа 10, на порушення вимог стст.7, 12, 17 закону №60/95-ВР, діючи умисно, з метою отримання матеріальної винагороди, у м.Волочиську, на вул. Уральських танкістів, 1, незаконно, за 100 грн., збув Особі 12 особливо небезпечний наркотичний засіб — канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,1 г.
ВСС ухвалою від 23.06.2016 за касаційними скаргами засудженого Особи 10, його захисника Ліщук О.І. та захисника Черевика С.С., який представляв інтереси засудженого Особи 11, вирок апеляційного суду змінив — виключив з мотивувальної частини вироку вказівку на те, що Особа 10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності. У решті зазначене судове рішення залишив без зміни.
У заяві захисник Ліщук О.І. порушує питання про перегляд ВСУ зазначеної ухвали суду касаційної інстанції щодо Особи 10 з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.445 Кримінального процесуального кодексу, у зв’язку з неоднаковим застосуванням цим судом однієї і тієї самої норми права, передбаченої КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом рішень. Просить скасувати зазначене судове рішення, а справу направити на новий розгляд до суду касаційної інстанції.
Захисник вважає, що касаційний суд неоднаково застосував норми права, передбачені стст.86, 246, 271, 290 КПК. Зазначає, що оперативна закупка як вид оперативно-розшукових заходів не може проводитися до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а отримані за її результатами матеріали, відповідно, не можуть визнаватися допустимими та належними доказами, оскільки одержані з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.
На думку заявника, висновок касаційного суду, який підтвердив правильність рішення апеляційного суду про визнання допустимими доказів, отриманих у ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів у засуджених 29.09.2014, яка проводилась у рамках оперативно-розшукової справи, до внесення відомостей до ЄРДР, не відповідає вимогам стст.86, 246, 271 КПК, а також висновкам цього ж суду щодо правозастосування зазначених норм при розгляді інших кримінальних проваджень. До того ж стверджує, що оперативна закупка наркотичних засобів повинна проводитися лише після внесення відомостей про злочин до ЄРДР і тільки за постановою прокурора.
Крім цього, захисник уважає, що дані, які містяться в постановах про проведення оперативної закупки від 4.09.2014 та про проведення контролю за скоєнням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 16.12.2014, долучених до матеріалів провадження під час апеляційного розгляду справи за клопотанням прокурора, є недопустимими доказами з огляду на вимоги ч.12 ст.290 КПК. Стверджує, що про існування зазначених матеріалів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, у зв’язку з чим суд, відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК, не мав права допускати відомості, що містяться в них, як докази. Касаційний суд зазначені порушення закону не усунув, хоча про наведене йшлося в касаційних скаргах.
На обґрунтування іншої позиції суду касаційної інстанції в правозастосуванні зазначених норм права, які містяться в стст.86, 246, 271 КПК, захисник долучила до заяви копії ухвал ВСС від 6.04.2015 та 6.06.2016, з яких, на її думку, вбачається, що касаційний суд інакше, ніж у провадженні щодо Особи 10, застосував вищевказані норми процесуального закону.
Так, в ухвалі суду касаційної інстанції від 6.04.2015 цей суд, погодившись із рішеннями нижчих судів про виправдання Особи 1 за ч.2 ст.307 КК, дійшов висновку про те, що недопустимими є докази, зібрані в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів у межах заведеної оперативно-розшукової справи з порушенням вимог стст.246, 271 КПК, однак до внесення відомостей про злочин до ЄРДР та не уповноваженою на те особою. При цьому касаційний суд зазначив, що оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися за постановою прокурора тільки після внесення відомостей про злочин до ЄРДР і лише уповноваженою на те особою — слідчим або оперативним працівником за наявності відповідного доручення.
Також захисник посилається на ухвалу ВСС від 6.06.2016, якою відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу апеляційного суду, яким залишено без зміни вирок суду першої інстанції про виправдання Особи 1 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.315 КК. У своїй ухвалі суд касаційної інстанції зазначив, що докази, одержані з порушенням вимог стст.246, 271 КПК, є недопустимими, зокрема протоколи про проведення негласних слідчих дій, оскільки ці протоколи не містять письмової згоди залегендованої особи на проведення дій оперативного характеру та не вказано походження коштів, що використовувалися при оперативних закупках; матеріали аудіо- та відеофайлів, оскільки вони не містять інформації щодо технічних засобів, за допомогою яких здійснювалося фіксування оперативно-розшукових заходів.
Як приклад неоднакового застосування норми права, ст.290 КПК, захисник Ліщук О.І. долучила до заяви копію ухвали суду касаційної інстанції від 2.02.2016 щодо Особи 6, відповідно до якої касаційний суд визнав законним рішення суду апеляційної інстанції, яким було дотримано вимоги вищезазначеної статті та відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про долучення й додаткове дослідження протоколів про адміністративне затримання особи та про вчинення цією особою адміністративного правопорушення з огляду на те, що про існування цих протоколів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту.
Судова палата у кримінальних справах ВСУ заслухала суддю-доповідача, доводи захисника Ліщук О.І. стосовно задоволення її заяви, скасування ухвали ВСС від 23.06.2016 щодоОсоби 10 та направлення справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції, доводи прокурора про відсутність підстав для задоволення заяви захисника, перевірила матеріали кримінального провадження й матеріали, додані до заяви, обговорила доводи заяви, дослідила наукові висновки членів науково-консультативної ради при ВСУ й дійшла висновку про таке.
Справа щодо Особи 10 переглядається на підставі, передбаченій п.2 ч.1 ст.445 КПК, — неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї й тієї самої норми КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.
Частиною 2 ст.1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство складається з відповідних положень Конституції, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, цього кодексу та інших законів.
Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст.62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII, особою, не уповноваженою на таку діяльність.
У вказаному рішенні КС визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.
Водночас відповідно до положень ч.3 ст.9 КПК закони та інші нормативно-правові акти, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить кодексу.
Статтею 8 закону №2135-XII установлено права підрозділів, які, крім іншого, провадять оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану й оперативну закупку товарів, предметів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст.271 КПК в порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову й митну політику, Служби безпеки, погодженими з Генеральною прокуратурою та зареєстрованими в Міністерстві юстиції.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК).
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).
Відповідно до вимог ч.2 ст.99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог закону №2135-XII, за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.
Пунктом 1 ч.7 ст.271 КПК на прокурора покладено обов’язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує у тому числі й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів — агентурних методів, що саме по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв’язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).
Утім, як убачається з рішення суду апеляційної інстанції, цей суд, на порушення положень ст.404 КПК, не переконався у відповідності зазначених доказів вимогам ст.86 КПК та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку, встановленому КПК (зокрема, матеріали оперативно-розшукової діяльності повинні бути отримані уповноваженими на це суб’єктами та з відомого, що може бути перевіреним, і не забороненого законом джерела; зібрані у встановленому законом порядку та з дотриманням установленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян).
Так, постанова про проведення оперативної закупки від 4.09.2014, яка була долучена за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження під час апеляційного перегляду, була ухвалена щодоОсоби 11, а тому правомірним було б використання доказової інформації, отриманої в такий спосіб, саме щодо нього. Водночас відповідно до протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 30.09.2014 оперативна закупка наркотичної речовини відбувалась одночасно в Особи 11 йОсоби 10.
Крім цього, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження інформації, наданої прокуратурою Хмельницької області, оперативно-розшукова справа стосовно Особи 10 Волочиським РВ УМВС у Хмельницькій області не заводилась. Дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи щодо нього Апеляційним судом Хмельницької області не давався, що також об’єктивно підтверджується інформацією, наданою головою Апеляційного суду Хмельницької області, №08-25д від 15.10.2015.
Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.6 закону №2135-XII є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, що готують скоєння злочину. Інформація про те, що особа скоює або вже скоїла злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження щодоОсоби 10 та Особи 11 убачається, що судом не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами в кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом’якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (чч.11, 12 ст.290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень убачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Висловлюючи думку щодо правозастосування зазначеної норми права в оскарженому судовому рішенні, касаційний суд наголосив на тому, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав допустимими доказами відомості, що містяться у вищезазначених постановах від 4.09.2014 та 16.12.2014, а також відповідну інформацію щодо їх проведення, які апеляційним судом були долучені до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора та досліджені під час перегляду рішення суду першої інстанції.
Проте згідно із ч.3 ст.404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, тільки якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з даного кримінального провадження, прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження вищезазначених матеріалів незважаючи на те, що вони стали відомі не після ухвалення судового рішення, що оскаржується, а були відомі від початку досудового розслідування.
Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст.290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції в кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина 12 ст.290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов’язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Із доданої до заяви захисника Ліщук О.І. копії ухвали від 2.02.2016 вбачається, що в кримінальному провадженні щодо Особи 6касаційний суд інакше застосував одні й ті самі норми права, визнавши неспроможними доводи прокурора щодо безпідставної відмови апеляційного суду в задоволенні його клопотання про долучення та додаткове дослідження процесуальних документів з огляду на те, що ці докази були відомі на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК.
Неправильне застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм права, які містяться в стст.86, 246, 271, 290 КПК, зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень і є підставою для задоволення заяви, у зв’язку із чим оскаржена ухвала касаційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд до суду касаційної інстанції.
Особі 10 поставлено за провину злочини, які ним було скоєно за попередньою змовою з Особою 11. Відповідно до вироку апеляційного судуОсоба 10 і Особа 11 діяли як співвиконавці з єдиним умислом, узгоджено й без виокремлення ролі кожного з них, з усвідомленням про можливість досягнення злочинного результату шляхом спільних дій.
Отже, колегія суддів уважає, що новий касаційний розгляд кримінального провадження щодо Особи 10 та Особи 11 має проводитися стосовно них обох. Відновлення судового розгляду тільки щодо Особи 10 не узгоджуватиметься з положеннями ч.5 ст.453 КПК та створюватиме реальні передумови для можливого визнання нового касаційного розгляду таким, що відбувався з істотними порушеннями вимог кримінального процесу, які завадили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Фактичні дані, одержані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, як документи в кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, установлених законом «Про оперативно-розшукову діяльність».
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Керуючись стст.453, 454, 455, 456 КПК, Судова палата у кримінальних справах ВСУ
ПОСТАНОВИЛА:
Заяву захисника Ліщук О.І. про перегляд ухвали ВСС від 23.06.2016 щодо Особи 10 задовольнити.
Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВСС від 23.06.2016 щодоОсоби 10 та Особи 11 скасувати, а кримінальне провадження направити на розгляд до суду касаційної інстанції.
Постанова є остаточною й може бути оскаржена тільки з підстави, передбаченої п.4 ч.1 ст.445 КПК.
_03_03.png)
